用人单位“巧躲”员工加班费，巧成拙！

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　　近期，全国多地法院发布了一批劳动争议典型案例，其中多起涉及加班问题。实践中，有的企业将带薪休假划入请假范畴，直接在劳动者的加班时长中予以扣除，有的单位不按规定审批加班……这些套路侵犯了劳动者合法权益。

　　劳动关系双方在合同中约定实行不定时工作制，但未进行不定时工作制审批怎么办？用人单位未按规章制度履行加班审批手续，能否认定劳动者加班事实？带薪休假和平常请假是一回事吗？

　　近期，全国多地法院发布了一批劳动争议典型案例，其中多起涉及加班问题。一些用人单位刻意规避员工加班事实的套路层出不穷。

　　带薪休假成请假“巧算”加班费

　　加班费怎么算，公司和员工算法各不同，由此引发争议。员工为此诉至江苏省苏州市吴中区人民法院。

　　杨某是某电子公司员工，按照法律规定，其每年享有10天带薪年休假；按照该电子公司内部规章，其享有每年5天带薪病假。该电子公司休息日加班费计发标准为：每月超20天的工作天数计休息日加班，每天按11.5小时计发200%加班工资，当月如存在请假，扣除请假天数，以实际出勤天数计休息日加班天数，年休假和带薪病假均不计入出勤天数。

　　关于上述加班费计发标准，电子公司认为，法律规定，每月法定工作日为21.75天，其按照每月实际出勤超过20天即视为休息日加班结算双倍工资，更有利于劳动者。综合全年情况，其已超法定标准向员工发放了1.75天/月×12个月共计21天的双倍工资。员工的年假、带薪病假即便全部休满也不会超过21天，其工资计算并不违法。

　　杨某则认为，账不应这么算。假设其周六上班，该电子公司理应支付二倍工资，其周六上班与周一至周五有无正常出勤之间并无关系；但按照该电子公司的工资计算方法，假设其周一至周五请了4天年假，该电子公司直接扣除了4个周六的加班费用，但实际上，4天年假系带薪休假，本不应该扣除款项，且周六加班应支付双倍工资。

　　法院经查认为，该电子公司的加班费计发标准无视带薪休假应视同劳动者出勤、用人单位应正常支付工资的性质，将带薪休假划入请假范畴直接在劳动者的加班时长中予以扣除，实属利用用人单位强势地位、巧立复杂的有利于用人单位的加班费计算方式，对依法享有带薪休假待遇的劳动者的加班时长进行不当扣减，以达劳动者不敢享受带薪休假待遇之目的。法院最后认定该电子公司应支付工资差额10336.78元。

　　个案背后劳动者面临维权难题

　　前不久，“下班紧盯微信算不算加班”案例成为热点。该案例中，李某入职某公司担任产品运营，劳动合同约定执行不定时工时制度。李某称其在下班后、休息日及法定节假日共计加班500多个小时，但公司均没有支付相关费用。公司则称，值班内容就是负责休息日在客户群中对客户偶尔提出问题进行回复，并非加班。

　　法院认为，虽然双方在合同中约定实行不定时工作制，但公司未进行相关审批。劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班。最终法院认定构成加班，公司应支付加班费。

　　“这个判决看起来很美好，但很多劳动者在维权中实际上面临重重困难。”江苏千树律师事务所律师汪正楼提醒说，主张加班费，加班事实由劳动者举证，但很少有劳动者会在平时收集加班的证据。再加上用人单位也在有意无意地想办法规避加班费，不会让劳动者轻易地收集到证据。另外，用人单位会主动通过工资结构的分拆、约定加班费计算基数、工资表签字确认、实行加班申请制度、申请特殊工时制等方式，在证据层面上让劳动者无法主张加班费。

　　江苏亿诚律师事务所律师徐旭东是江苏省总工会法律援助律师，他表示，微信办公、在家办公等模糊了工作场所、上下班时间，也在加班认定等问题上给立法、司法、执法带来挑战。劳动者怎么证明是在加班、加了多久的班，这些都是现实问题。

　　员工干了活却无法申报加班

　　徐旭东正在代理的一起劳动纠纷诉讼，也涉及在微信中布置工作如何认定加班的问题。离职员工吕诚(化名)要求“老东家”南京某汽车销售服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费等费用。

　　2020年7月，吕诚入职该公司，工作职位为市场专员，后调整为某短视频平台账号运营管理负责人。该公司常常在休息日通过微信工作群，布置限时在当日12时或16时完成的工作任务，但员工无法在考勤系统申报加班时间，公司也不安排事后调休。

　　徐旭东代理的另一案件也涉及加班费。2022年3月，南京某时装有限公司发布内部通知称，鉴于整体经济环境不利状况，“3月17日起，经理级以上人员不再计算加班，主管级以上的人员超过3小时以后才可以进行加班申请”。而如果不能在丁丁系统进行加班申请，计算工资时就不存在加班时间，相应地也就不支付加班费。

　　用人单位未按规章制度履行加班审批手续，能否认定劳动者加班？徐旭东认为，这起案例和最高法、人社部发布的第二批劳动争议典型案例中的一起非常类似。

　　该案中，2019年12月入职某医药公司的吴某，按照公司安排实际执行每天早9时至晚9时、每周工作6天的工作制度。吴某向公司提交了加班申请单，但公司未实际履行审批手续。后吴某申请仲裁，请求裁决某医药公司支付2019年12月至2020年11月加班费5万元。吴某提交的考勤记录、与部门领导及同事的微信聊天记录、工作会议纪要等证据形成了相对完整的证据链，仲裁委依法裁决某医药公司支付吴某加班费。

　　徐旭东律师认为，劳动规章制度对用人单位和劳动者都具有约束力。一方面，用人单位应严格按照规章制度实施管理行为，不得滥用优势地位，侵害劳动者合法权益；另一方面，劳动者在合法权益受到侵害时，要注意保留相关证据，为维权提供依据。仲裁委、人民法院应准确把握加班事实认定标准，纠正用人单位规避法定责任、侵害劳动者合法权益的行为。

　　王伟