学者：从Shein和Temu的美国官司浅谈“二选一”

　　最近，跨境电商平台Temu在美国马萨诸塞州法院起诉在线时尚平台Shein违反美国反垄断法。在其起诉书中，Temu控诉Shein滥用其在美国超快时尚(ultra-fast fashion)市场的支配地位，通过威胁、罚款，强迫签署“忠诚协议”等一系列手段，阻止与Shein具有合作关系的8338家中国服装厂家同时为Temu供货。Temu认为Shein的行为阻碍了双方间的公平竞争，同时妨碍了厂家从多个平台渠道获取收入的权益，这将在提升市场价格的同时降低产品的多样性与质量，从而侵害消费者、厂家和Temu的利益。因此，Temu主张法院立即阻止Shein的相关违法行为，并对Temu造成的经济损失予以赔偿。

　　其实这个案子的本质就是“二选一”的问题。在这里，我们借着这个案例来阐述一下“二选一”是否合理背后的理论依据。

　　“二选一”是独家交易的一种表现形式，而独家交易又是限定交易的重要手段之一。《中华人民共和国反垄断法》(后简称反垄断法)第3章第22条第4例指出“禁止具有市场支配地位的经营者从事，……没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

　　也就是说，“二选一”是否违法取决于两个关键：

　　一，是否具有市场支配地位。反垄断法的第22条对此做出了定义：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”其中一个重要指标是企业的市场份额。例如，反垄断法的第3章第24条第1例规定：当“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”时，“可以推定经营者具有市场支配地位”。鉴于市场份额对支配地位界定的重要性，相关市场的定义在反垄断诉讼中尤为重要。

　　二，是否有“正当理由”。那么，何为正当理由呢？《中华人民共和国反垄断法》并没有给出具体细节。但是针对平台经济，由国务院反垄断委员会出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》的第3章第15条对何为正当理由进行了具体的补充说明，具体四条：(一)为保护交易相对？和消费者利益所必须；(？)为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；(三)为保护针对交易进？的特定资源投？所必须；(四)为维护合理的经营模式所必须。

　　原则上来说，经济法的条例一般是建立在经济学理论的基础上。因此，这些例外条例也基本上是有理论支持的。例如条例一中的保护消费者利益就是源于经济学中的服务搭便车问题。但是，条款中关于利用二选一来保护交易相关人的部分令人疑惑：如果强制的二选一能够保护商家的话，那么让商家自己选择岂不是更好？

　　其它的例外条例基本上是为了保护平台/渠道的投入。如产品的设计、深耕市场积累的海量数据带来的消费者偏好分析预测、平台的产品推荐与流量推送等，特别是核心问题源于流量与数据的归属权。

　　具体来说，如果流量和数据是属于数字平台的自有财产，那么，平台的产品推荐和流量导向，与实体店的货架陈设或销售人员的产品推荐并无本质的不同，均为卖方为产品售卖所提供的、并由其自身付出成本的服务。为了鼓励服务的供给，解决搭便车问题，平台采取的某些渠道控制措施，可能被视为具备正当理由。反之，如果流量与数据的所有权并不简单属于平台时，就不可以利用传统的搭便车逻辑为平台的渠道控制行为进行辩护。

　　(本文作者：王睿通，同济大学经济与管理学院；陈歆磊，长江商学院市场营销学教授)